Si bien muchas y variadas son las concepciones de privacidad, probablemente una de las disertaciones escritas que ha tenido una mayor difusión en el campo del derecho, y que en ocasiones es situada como la primera que da un nuevo aire al disperso concepto de privacidad debido a su sistematización, es la propuesta por Samuel Warren y Louis Brandeis en su artículo The Right to Privacy[1].

El ensayo de Warren y Brandeis surge en un contexto marcado por invenciones tecnológicas, el cual representó entonces, como sigue siendo actualmente, una seria preocupación respecto a esferas de las personas que hoy en día podríamos señalar como privadas. Para iniciar la exposición del “right to be let alone” resulta de utilidad tener en cuenta la afirmación siguiente tomada de los autores en comento:

“Recent inventions and business methods call attention to the next step which must be taken for the protection of the person, and for securing to the individual what Judge Cooley calls the right “to be let alone”. Instantaneous photographs and newspaper enterprise have invaded the sacred precincts of private and domestic life; and numerous mechanical devices threaten to make good the prediction that “what is whispered in the closet shall be proclaimed from the house-tops”[2].

En la cita anterior se advierte que la expresión “the right to be let alone”, comúnmente atribuida a Warren y Brandeis, fue de hecho retomada del juez Thomas Cooley, para quien, según lo manifiesta George E. Panichas, la principal preocupación era el uso sin consentimiento de imágenes e información, incluyendo la preocupación del daño resultante de su divulgación[3].

Así que, The Right to Privacy surgió en el contexto de la invención (entonces reciente) de la fotografía, así como de la difusión de información y publicidad mediante los periódicos impresos, que empleados por la prensa en su actividad divulgativa, planteaba nuevos escenarios que podrían derivar en una afectación de los individuos, debido a la diseminación pública de detalles relativos a su vida.

Ahora bien, Warren y Brandeis refieren específicamente en The Right to Privacy la existencia de un viejo principio que versa sobre la protección de la persona  y la propiedad, derecho que en opinión de ellos, debe ser definido cada cierto tiempo para determinar su naturaleza exacta, así como el alcance de su protección. Esta redefinición del derecho, así como el reconocimiento de nuevos derechos, es en opinión de estos autores necesaria para satisfacer nuevas demandas de la sociedad, y se deriva del advenimiento de diversos cambios económicos, políticos y sociales.

Según lo refieren estos autores, en una etapa temprana de la historia de los derechos, la ley protegía a la persona únicamente en contra de interferencias de carácter físico, en defensa de la vida, la libertad y la propiedad (vi et armis), el derecho a la libertad lo defendía en contra de restricciones injustificadas, en tanto que el derecho a la propiedad aseguraba la defensa de la persona en sus propiedades (tierras y castillos)[4]. Posteriormente, sobrevino el reconocimiento de otros dominios y bienes intangibles, como lo expresan a continuación:

“Later, there came a recognition of man’s spiritual nature, of his feelings and his intellect. Gradually the scope of these legal rights broadened; and now the right to life has come to mean the right to enjoy life, -the right to be let alone; the right to liberty secures the exercise of extensive civil privileges; and the term “property” has grown to comprise every form of possession –intangible, as well as tangible.”[5]

Conforme a una interpretación de la perspectiva de Warren y Brandeis, la ley extendió su ámbito de protección a la naturaleza espiritual del hombre, que incluía sus sentimientos e intelecto. Gradualmente, hubo una evolución en el reconocimiento de los derechos que protegían diversas dimensiones de las personas, adquiriendo  nuevos alcances; por ejemplo, el derecho a la vida adquirió una nueva dimensión, ampliándose al “derecho a disfrutar la vida”, en tanto que el derecho a la libertad aseguraba un nuevo ejercicio amplio de “libertades civiles”; finalmente, el término propiedad se extendió hasta comprender cualquier forma de posesión tangible e intangible.

La evolución del concepto de propiedad a los bienes intangibles se confirma en el extracto siguiente:

“Similar to the expansion of the right to life was the growth of the legal conception of property. From corporeal property arose the incorporeal rights issuing out of it; and then there opened the wide realm of intangible property, in the products and processes of the mind, as works of literature and art, goodwill, trade secrets and trademarks.”[6]

En la cita anterior se advierte que de manera similar a la extensión del derecho a la vida fue la generalización de la concepción jurídica de la propiedad. Así, de la protección de bienes corpóreos o materiales surgieron derechos sobre bienes no materiales, creando nuevas dimensiones jurídicas y sentidos de propiedad. En consecuencia, se reconoció la propiedad intangible, la cual incluía los productos y procesos de la mente

Sin embargo, es importante tener en cuenta que Warren y Brandeis no estaban interesados en proteger los productos de la menta al modo de la propiedad intelectual. Sobre este punto, aporta citar la opinión de Judith DeCew:

“Urging that they were not attempting to protect the items produced, or intellectual property, but rather the peace of mind attained with such protection, they said the right to privacy was based on a principle of “inviolate personality” which was part of a general right of immunity of the person, “the right to one’s personality”[7]

En la opinión de Judith DeCew, Warren y Brandeis no intentaron proteger en sí mismos a los productos del intelecto, sino la paz o estabilidad de la mente que está implícita en la protección de dichos valores, basándose en el principio de la “inviolabilidad de la personalidad”, el cual era parte de un derecho de “inmunidad de la personalidad”: “el derecho a la propia personalidad”.

En el derecho a la propia personalidad se ubica uno de los primeros enfoques en la tradición del Common law que reconocen  un derecho a la privacidad enmarcado en el dominio del Tort law, una rama del derecho anglosajón dedicada a definir y remediar diversas formas de daños corporales.

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[1] Warren, S. and Brandeis, L., “The Right to Privacy,” Harvard Law Review, Vol. 4, no. 5, (Dec. 15) 1890, pp. 193–220. Puede consultar el artículo de Warren & Brandeis ingresando al vínculo electrónico siguiente: https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warren-brandeis.pdf

[2] Warren, p. 195.

[3] Panichas, George E. (2014). An Intrusion Theory of Privacy. _Res Publica_ 20 (2):145-161.

[4] Warren 193.

[5] Warren 193.

[6] Warren, p. 195.

[7] DeCew, Judith, «Privacy», The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2018 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <https://plato.stanford.edu/archives/spr2018/entries/privacy/&gt;.